Il decreto del Ministero dello Sviluppo economico del 17 febbraio 2016, che disciplina le “modalità di redazione degli atti costitutivi di società a responsabilità limitata start-up innovative” è stato impugnato dal Consiglio del Notariato.

Il ricorso, rigettato in prima battuta dal Tar del Lazio con la sentenza del 2 ottobre 2017, n. 10004, è stato adesso accolto dal Consiglio di Stato per il quale il decreto del Mise è illegittimo.

La ragione principale a fondamento della sentenza del Consiglio di Stato è che il decreto ministeriale deroga alla norma di rango primario sulla disciplina delle modalità di costituzione delle start up innovative.

Le start up innovative sono speciali società di capitali che hanno i requisiti indicati dall’art. 25 D.l. 179/2012 e sono iscritte in apposita sezione speciale della camera di commercio. La norma sulle piccole e medie imprese innovative, (art. 4 del d.l. 24 gennaio 2015, n. 3), ha stabilito (al comma 10 bis) che l'atto costitutivo e le successive modificazioni di start-up innovative siano redatte per atto pubblico o per atto sottoscritto con le modalità previste dall'articolo 24 del codice dell’amministrazione digitale, secondo un modello uniforme da predisporre con apposito decreto ministeriale.

È intervenuto a tal fine il Decreto del Mise, che tuttavia, non si è limitato a predisporre il modello uniforme come stabilito dalla legge, ma all’ art. 1 co. 2 ha introdotto una deroga all’art. 2463 c.c., secondo la quale l’atto costitutivo e lo statuto, ove disgiunto, sono redatti in modalità esclusivamente informatica”. Il decreto dunque ha ristretto il dettato della norma di rango primario, limitando la modalità costitutiva delle start up a quella informatica ed escludendo la necessità dell’atto pubblico.

Ed è proprio qui che si appunta la censura del Consiglio di Stato. Il potere esercitato dal Ministero, si legge nella sentenza “non poteva incidere sulla tipologia degli atti necessari per la costituzione delle start up innovative”. Il decreto ministeriale è illegittimo perchè “lungi dal limitarsi a recepire le indicazioni promananti dal Legislatore”, si è spinto oltre, “finendo per porsi in contrasto con la fonte primaria, in palese contrasto con il principio di gerarchia delle fonti”.

Il Consiglio di Stato ha accolto anche la seconda censura sollevata dal Consiglio del Notariato contro il decreto del Mise. Il d.m. 17 febbraio 2016, escludendo l’intervento del notaio nella redazione dell’atto costitutivo, aveva demandato all’Ufficio del Registro quei controlli indispensabili al momento della nascita dell’impresa, sulla verifica del possesso dei requisiti previsti dalla legge per il riconoscimento dello status di startup innovativa.

La speciale competenza attribuita all’Ufficio del Registro, si rendeva necessaria anche in virtù delle prescrizioni delle direttive europee sulle start up innovative. Secondo il legislatore europeo infatti “in tutti gli Stati membri la cui legislazione non preveda, all’atto della costituzione, un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario, l’atto costitutivo e lo statuto della società e le loro modifiche devono rivestire la forma di atto pubblico (art. 11 della Direttiva 2009/101/CE e art. 10 Direttiva 2017/1132/UE). Per questo il decreto aveva dunque attribuito alle Camere di Commercio la funzione di controllare il possesso dei requisiti previsti dalla legge.

Secondo il Consiglio di Stato, il decreto avrebbe tuttavia attribuito al Conservatore un potere di verifica di carattere sostanziale, incompatibile con il ruolo dell’Ufficio del Registro.

Quest’ultimo infatti in base alla legge (art. 11, comma 6, D.P.R. 581/1995) esercita un controllo meramente formale, limitato a riscontrare l’autenticità della sottoscrizione del richiedente, la regolarità della compilazione del modello di domanda e l’allegazione dei documenti dei quali la legge prescrive la presentazione.

Per il Consiglio di Stato, nella fase costitutiva della start up innovativa, resta dunque imprescindibile il ricorso al Notaio per la verifica dei requisiti di legge e per l’accertamento sulla validità dell’atto costitutivo.